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COVID-19, CODA.

Despedimos la serie de posts, de este blog de la Sección causados por el encierro de la pandemia, con dos temas que ya se expusieron, quizá tangencialmente, en otros asientos de este mismo lugar de comunicación colegial y que configuran la comprensión del funcionamiento del Mercado de la Insolvencia, con el que comenzamos los veinte primeros años de este siglo.

Todo será pura opinión.

Las fuentes del ordenamiento jurídico, entendidas como las designadas en título preliminar del Código Civil, se extienden, inexorablemente, a las decisiones de los miembros del poder judicial, en palabras bien conocidas del colega homónimo de nuestra sección Abraham, pero de apellido Lincoln, cuando dijo “El ciudadano cándido debe reconocer que si la política del Gobierno sobre cuestiones cruciales que afectan a todo el pueblo ha de ser fijada irrevocablemente por decisiones del Tribunal Supremo, […] el pueblo habrá dejado de gobernarse a sí mismo al abandonar en la práctica su gobierno en manos de ese eminente tribunal”.

Si fuera el Tribunal Supremo podríamos hablar de moderación de un selecto patriciado, pero, todos los días leemos acuerdos de juntas de Magistrados, de jueces, sin presencia del Decano, donde se deciden prácticas procesales y unificaciones de criterios legales que, de suyo, conllevan criterios de autoridad y compulsión difíciles de contrariar; sea en materia de familia, de desahucios, de cláusulas predispuestas o condiciones generales, o, en nuestro caso, de formas de presentar solicitudes de concurso o de peticiones de exoneración. ¡Cuándo no, incluso, de respuestas sancionadoras a conductas reprochables!

Cierto es que, si no fuera por la adopción de dichos criterios, resultado de un inestimable trabajo y dedicación a la causa pública (cuyo esfuerzo nunca será recompensado por el Estado) no nos aliviaríamos de la inseguridad y el caos mental, de muchos. Y cierto que posiblemente tanto criterio nos dirige a una esquizofrenia de necesario tratamiento terapéutico, algo menos grave que el causado por la inmovilidad.

En todo caso, los artículos 166 a170, LOPJ, no autorizan a fragmentar el mercado de la insolvencia de tal modo que, dependiendo del lugar donde vivas, debas presentar unos formularios u otros y obtengas unas respuestas jurisdiccionales, u otras, o bien tu cliente esté condenado a una respuesta inimaginable, u otra, si no sigues al abanderado.

Práctica usual y nada excepcional y contraria a las más elementales reglas de la predeterminación normativa de las conductas insolventes.

Quede ahí la opinión para la reflexión.

En segundo lugar, la coda de la pandemia no puede obviar el estado sobre la dimensión de los aspectos formativos del Mercado, donde de forma verdaderamente asombrosa, poderes adjudicadores de contratos de colaboración junto con otras autoridades del Mercado, aparecen, una y otra vez, contratados para formar e instruir, a operadores del mismo Mercado, sobre las mismas materias a los mismos participantes de aquel (más algún novel o despistado) y sobre las mismas cuestiones.

Las sombra del oligopolio, unida al territorio, pudiera reflejar estar en presencia, o cerca, de esas prácticas de las efectivas políticas caciquiles de siglos pasados (que hicieron funcionar el sistema democrático decimonónico con cierto progreso) y exige un movimiento comprometido de los participantes, en el Mercado, que evite los efectos perversos de esta cómoda práctica; especialmente dada la ausencia de una autoridad regulatoria en el Mercado de la Insolvencia que haga el trabajo.

Plantear que no se permita a los poderes adjudicadores del Mercado de la Insolvencia la definición del producto y del servicio objeto del citado Mercado es algo más que una cuestión puramente técnica, un asunto probatorio o un argumento forense: es exigencia democrática y de funcionamiento de un Mercado único.

Eso es todo, dicen los “cartoons” o dibujos animados.

Ha sido un verdadero placer compartir con todos los lectores las opiniones e informaciones que se han expuesto en esta funesta etapa y espero que, en época de normalidad, podamos seguir en la línea,

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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COVID-19: DESESCALADA: La historia oculta en las palabras.

Queridos compañeros de Sección y lectores ocasionales del blog ¿qué es eso de la desescalada? Y concretamente en nuestro Mercado de la Insolvencia.

Pudiera tratarse de un eufemismo, al igual que el ingreso ‘mínimo vital’ que instaura el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo.

Aparco tratar esa cuestión y reconozco que, tanta presunción con la que me había explayado, en anteriores asientos, con citas de lingüístas extranjeros (¡honores a Saussure y Chomsky!) y no me había acercado a don Ramón Menéndez Pídal, hasta que vi el programa de TV2, “Imprescindibles”, dedicado a nuestro ilustre y olvidado paisano. Merece la pena verlo otra vez.

La palabreja “desescalada” no existe reconocida, por ahora, por la RALE; es sinónimo, creo, de lo que los ingleses denominarían to relax lockdown, los franceses dėconfinement y los italianos riaperture. Será difícil desarrollar un concepto generalizado, admitido por la Academia, porque si atendemos a la tercera acepción (adjetivo de la Física) de la palabra ‘escalar’ y añadimos un prefijo negativo, como es ‘des’, obtenemos un sentido que rebaja el eufemismo negativo, es decir, que rebaja el sentido negativo de “magnitud física que carece de dirección”.

Centrados ya por el camino de rebajar tensión y en el ámbito de la etapa de ‘carencia de dirección’ que es esto de la desescalada y -en lo que nos interesa- en el Mercado de la Insolvencia, “nunca negativo”, como dijo el célebre entrenador holandés. Y resulta que aunque encontramos más publicidad del trabajo de nuestros tribunales, en materia concursal y en época de confinamiento, por la Sala Civil del Tribunal Supremo (tres sentencias y varios autos) que en nuestra Sección Octava (ninguna resolución) sabemos que es una impresión falsa, porque el CENDOJ publica más las resoluciones de un tribunal que las de otro y eso no es consecuencia del trabajo desempeñado por uno u otro tribunal, sino del Sistema de publicidad de nuestra Administración Judicial.

En el período de confinamiento y en trámite de desconfinamiento, (de marzo a mayo de 2020) el Tribunal Supremo -Civil- ha dictado tres sentencias con interés casacional en materia concursal, veintiséis en materias generales y alrededor de veintiuna en materia de protección consumidores y condiciones generales, de contratación financiera.

Quiere decir que, detrás de las palabras, la maquinaria judicial sigue funcionando, al igual que se engrasa nuestro Mercado y de este modo: en el recurso 2104/17, se reconoce a la TGSS que las cotizaciones son crédito masa imprescindible para concluir el concurso si los salarios que los generan así han sido autorizados por el juez, pero desestima el recurso por no existir autorización del pago de salarios (aunque habían sido satisfechos como imprescindibles por la AC sin tal autorización); en el recurso 2615/17, en una solicitud de modificación de textos definitivos en lista de acreedores, por cumplimiento de contingencia, se exige la necesidad de cuantificación definitiva del crédito para estimar la modificación y no sólo el cumplimiento formal de la contingencia en un crédito litigioso; por último, en el recurso 2759/17, se dilucida una cuestión procesal relativa a los acreedores, deslegitimados para el inicio de ciertas acciones concursales (reintegración y sección sexta) pero admitidos como coadyuvantes adhesivos simples, reconociendo su derecho a recurrir en apelación pretensiones desestimadas a los legitimados directos en primera instancia.

Otro día trataremos la “pica” de los acuerdos de juntas de jueces y magistrados entre las fuentes del ordenamiento jurídico, algo que es tan difícil de interpretar como el espíritu localista de España, en palabras de Menéndez Pídal y en esa obra (“Los españoles en la historia”) que debería ser releída por cualquiera que quisiera entrever el futuro próximo que tenemos por delante y la que nos espera.

A ver si la ’dirección’ de la desescalada no nos conduce a ese accidente morboso de particularismo territorial y se dan soluciones comunes al Mercado, donde acuden los insolventes y donde trabajamos,

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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COVID-19, MORA et MORARI

Otro Real Decreto-ley, el 19/2020, de 26 de mayo, nos despereza para tratar el tema de las moratorias voluntarias, más allá de las legales o forzosas impuestas por los Reales Decretos-leyes 8 y 11.

Desconocidas, para nosotros, las moras legales entre particulares (habituales entre Estados beligerantes en los últimos siglos y en las crisis de deudas soberanas en el presente) recordamos el establecimiento, por vez primera en nuestro Derecho conocido, de la moratoria legal para deudores hipotecarios, en los artículos 7 a 16, del RD-l 8/20, para el colectivo vulnerable definido objetiva y subjetivamente e, incluso, parar fiadores e hipotecantes no deudores. También su extensión a arrendatarios y a otros contratos financieros no hipotecarios, en el RD-l 11/20.

La institución de la Mora, desconocida en la época arcaica del derecho romano, por el sometimiento personal del deudor, se civiliza en virtud de la Lex Poetelia Papiria đe nexis (326 a.C) que facultó al deudor a responder con su patrimonio y no con su cuerpo.

De allí, pasando por el Mercader veneciano, la Mora se convirtió en uno de los presupuestos y pilares del Mercado de la Insolvencia, con las ya conocidas quitas y esperas, modelando, los legisladores, la forma, modo y tiempo en que los deudores debían pagar y concediendo al acreedor grandes facultades de configuración de su derecho al cobro apreciando las penurias del deudor.

Esto es lo que el RD-l 19/20, regula por efectos del COVID: un rėgimen especial de los acuerdos de moratoria entre entidades financieras y deudores que se deriven o sean ejecución de Acuerdos Marco Sectoriales.

Son otras medidas añadidas que facilitan e, incluso, pueden ser consideradas preventivas o complementarias de las soluciones del estado de insolvencia derivado de los efectos económicos de la pandemia y que los asesores, mediadores y administradores concursales deberían conocer, eso sí, leyendo el sistema legal y convencional derivado de la legislación particular (el BOE) que, ni es poco, ni admite ligerezas de pensamiento.

Como la raíz latina de estado del deudor y de la morada es la misma, he decido titular este asiento con tales palabras para llamar, en la medida de lo posible, la atención sobre el tema,

Buena semana,

Javier Carbonell

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COVID-19, OJOPLÁTICO U OJIPLÁTICO

Esas palabras, que casi todos conocemos y que, indistintamente, se oyen y significan lo mismo, no existen en los diccionarios anteriores de la Real Academia de la Lengua (aunque si aparece una palabra que se acerca a su sentido, también con referencia corporal, como es patidifuso) y muestran lo que es una reacción a un importante asombro o estupefacción.

Y eso es lo que sucede al leer la Disposición final primera del Real Decreto-ley 18/2020, cuyo apartado Tres procede a modificar la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo; que es el Real Decreto-ley de los ERTES y el de la exigencia del compromiso del mantenimiento de empleo durante seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, para acogerse a las medidas de ayuda y subvenciones previstas en aquella norma.

Ojiplático se queda cualquiera que advierta que la norma se dicta el día 12 de mayo, cuando el anterior día 7, se ha publicado la derogación de la Ley Concursal, en el punto 1., de la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, en el punto 4., de esa nueva redacción de la adicional sexta de la normativa de alarma, se establece que “No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

Sin perjuicio de la imposibilidad de acudir a la tabla de equivalencias, puesto que la redacción actual no se remite a un solo y concreto precepto de la misma ley, sino a un concepto procesal como es la legitimación, el texto de la norma particular del estado de alarma plantea dos cuestiones a simple vista, la primera nos lleva a recordar las enseñanzas de Chomsky, en su faceta de lingüista, porque, para los concursalistas, existe la situación de insolvencia actual y la inminente, pero no el concepto de riesgo de insolvencia, dado que toda empresa está siempre en permanente riesgo de insolvencia, aunque sea debido a casos fortuitos o fuerza mayor, los denominados riesgos impredecibles. Si en vez del uso del término “riesgo” se hubiera utilizado el de “estado” el texto habría sido más coherente con el sistema normativo.

El segundo nos remite a Bobbio (“Contribución a la teoría del Derecho”) cuando reconoce la existencia de un consenso cada vez más generalizado orientado a un necesario pluralismo metodológico. Porque si uno lee la norma y la inserta en la lógica del sistema privilegiado de suspensión temporal de contratos de trabajo, subvencionados públicamente, advierte que no va dirigida primariamente al Mercado de la Insolvencia y que los destinatarios de su aplicación no son los jueces de lo mercantil.

Ahora, los que se deben quedar ojopláticos son los inspectores de trabajo, pues son ellos los que deberán cerciorarse de la veracidad de ese concepto de “concurrencia de riesgo de concurso de acreedores” para acreditar el incumplimiento del empresario del compromiso adquirido sobre el mantenimiento del empleo y determinar las cantidades a reintegrar.

Nosotros y las empresas o empresarios a los que asesoremos o defendamos, intentaremos no quedarnos patidifusos cuando la jurisdicción contencioso administrativa deba decidir las discrepancias que surjan en esta materia, pues será ella quien sentenciará sobre la prueba del riesgo de insolvencia alegada por el empresario y siempre esperando que el crédito resultante de aquella interpretación sea un crédito público, privilegiado en su mitad, perdido, exonerable, o no, que, en eso sí que habrá discusión entre nosotros.

Buen fin de semana, en casa,

Javier Carbonell

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COVID-19, PROFESIONALES TRABAJADORES

Álex Grijelmo, en su columna periodística semanal del pasado 24 de abril intitulada “La punta de la lengua” advertía sobre la utilización de esas nuevas teorías sobre el lenguaje poniendo como ejemplo el novedoso concepto, introducido por el Real Decreto-Ley de 29 de marzo, de “personas trabajadoras” para referirse a los trabajadores por cuenta ajena del Estatuto de los Trabajadores.

Como nosotros debemos leer todo lo que sale en el BOE que tenga que ver con el Mercado de la Insolvencia, encontré algo de sosiego al leer el nuevo Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, sobre medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente al impacto del COVID, pues no existían disonancias gramaticales y además se declaraba como de interés público excepcional el Programa Alicante 2021. Salida Vuelta al Mundo a Vela, con los beneficios fiscales correspondientes.

La importancia de la gramática y del lenguaje es connatural a la interpretación estructural del Derecho y tuvo su obligada aplicación, en España, en la extraordinaria reforma del Título Preliminar del Código Civil operada en 1974; criterios interpretativos muchas veces obviados por los neopositivistas, especialmente los de formación económica.

Los Profesores Olivencia y Menéndez fueron pioneros en exponer la relevancia del leguaje en la normativa concursal (Discurso y contestación leído y respondido, respectivamente cada uno, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, con el título “La terminología jurídica de la Reforma Concursal”).

Ahora que, en plena pandemia, ha nacido el hijo mestizo querido por todos en formato de texto refundido, debemos comenzar por respetar lo que es un texto refundido y para eso hay que acudir, como casi siempre, a la Constitución y leer los artículos 82.5 y 85 y, además, atender a la doctrina constitucional sobre el contenido de tal delegación, por ejemplo en las SSTC 13/1992 y 194/2000.

En varios asientos de este blog (el del 18.06.17 “El Rey Quin…”, o el del 13.4.19) hemos informado y opinado sobre el proyecto del texto refundido, ya nato y recién publicado el pasado jueves y hemos reconocido la correctísima técnica legislativa en la elaboración del texto, también reconocida por el informe del Consejo de Estado y alabado el tesón y la profesionalidad de sus autores. El texto refundido de la Ley Concursal es la antítesis de la denominada legislación difusa (Ibáñez G. y de la Nuez Sánchez Cascado, Hay Derecho, 8.11.13)

No menos profesionalidad habremos de exigirnos para plasmar, en el Mercado, los frutos de ese trabajo y eso comienza con la gramática, el lenguaje y la estructura del sistema que, aunque parece ya envejecida, se ha enraizado de profundos consensos sobre las bases de lo que deberá ser un nuevo Derecho de la Insolvencia, más cercano a los principios europeos comunes de una sociedad solidaria que a las arcaicas respuestas del fracasado deudor, que ya han culminado en setecientos cincuenta y dos artículos.

Y tanto para una tarea, como para otra, deberemos ser profesionales trabajadores, como adjetivo,

Saludos y buen fin de semana, en casa,

Javier Carbonell

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COVID-19, NI SAUSSURE, NI LEVI-STRAUSS O ENTRE LA ESTRUCTURA Y LA COYUNTURA

Mientras bulle el Mercado, más aún tras el Real Decreto-Ley, 16/2020, de 28 de abril, que instaura el derecho singular del estado de alarma en el de Insolvencia, nos atrapan los seminarios, los cursos, ‘webinares’, publicaciones, ‘newsletters’…etc.

Escasa atención a la metodología jurídica básica de diferenciar entre conyuntura y estructura, la primera adecuada al análisis del positivismo individualista (Popper, Hayek…) en nuestro supuesto, de la norma, sin atender a que el fundamento de todas las normas sustentadas en el Real Decreto 463/2020, se rigen por los principios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, vigencia inmediata y publicidad, así como de responsabilidad (Vid. STC 83/16, FJ 7). Léase, en este sentido, más positivista que estructuralista, la fundamentada exposición de Rodríguez Ruiz Villa y Huerta Viesca, en “Reflexiones y propuestas en materia concursal y preconcursal para la crisis producto del SARS-CoV2”, publicado en Almacén de Derecho, de 27 de abril pasado.

Esa concepción se enfrenta al estructuralismo de Saussure y Levi-Strauss; como sabemos, el primero en la lingüística y el segundo en la antropología, de cuyas fuentes recogía Hernández Gil, en nuestro derecho privado, la conclusión de que “todos tenemos nuestras propias ideas sobre la idónea organización de la convivencia social y todos tenemos reparos que hacer a un orden dado”.

Interpretadas con metodología estructuralista las medidas adoptadas para el Mercado de la Insolvencia, por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, parecen respetar todos y cada uno de los principios de la legislación de alarma (la forma de interpretación ius privatista está expuesta en este mismo blog, de la Sección, intitulada COVID-19, Legislación de Guerra). La cuestión de si el carácter temporal y los efectos de la misma se alargan en el tiempo, incluso conviviendo con la legislación de insolvencia general, es propia de un análisis y aplicación estructural del Derecho, pero no de una propuesta de necesaria paralización de las reformas previstas, que se muestra incoherente.

Si el tiempo, la duración y los efectos del estado de alarma permiten sustituir a acreedores subordinados de la legislación general por ordinarios de la particular (art. 12 RD-l 16/20) y si se crea una nueva categoría de créditos contra la masa (art. 9.3), o se establecen excepciones a los tiempos en el cumplimiento de obligaciones legales (solicitud de concurso y medidas de reestructuración) en caso alguno implica una derogación de la legislación general, que sigue necesitada, sin demora, del texto refundido y de la transposición de la normativa europea. Tanto estas normas generales como la particular del COVID, deberán convivir, siendo preciso determinar en cada caso concreto su compatibilidad.

La cuestión central de la teoría estructural del Derecho de la Insolvencia está en intentar determinar la unidad, la realidad, la entidad concreta o el valor del interés protegido y para ello el criterio de la coherencia del Sistema no persigue tanto la armonía como la no incompatibilidad, basta (Cit. Hernández Gil, A. “Introducción al estudio del estructuralismo y derecho”, Madrid, 1973, pg. 47) “con que se encuentren las normas en situación de pugna para que puedan coexistir; son compatibles, no por semejantes o coincidentes, sino también por distintas”. Y hay muchas empresas no afectadas por el COVID que ni precisarán, ni sería justo y a veces ni conveniente que se acogieran a esa legislación particular que se inicia con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

La ceremonia de traslado de la propiedad, incluso hasta su extinción, que es el objeto del Mercado de la Insolvencia y circunstancia de su Derecho, no debiera hacer olvidar que está constituida por el incumplimiento del deber de pagar y si, ahora, el principio de eficiencia del mercado y el fomento del ‘emprendedor’ pretende legitimar el incumplimiento del pago, debiera plantearse el juicio de moralidad en la atribución subjetiva del poder de no cumplir aprovechando el estado de alarma y los efectos de la legislación particular dictada para superarla.

Frente al positivismo individualista, como metodología jurídica en la interpretación y aplicación del derecho de la insolvencia, en esta situación coyuntural, se muestra más adecuada a la coherencia de los principios del estado social una metodología estructuralista que permita un sistema más justo.

Buen fin de semana, en casa,

Javier Carbonell

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COVID- 19 !ES LA VIVIENDA, ESTÚPIDO!

Buenos tiempos para el Mercado de la Insolvencia, se auguran transacciones y beneficios, porque no podemos olvidar que la Insolvencia tiene sus raíces en la Propiedad, de todo tipo de activos y en el sentido más amplio que tanto el Derecho como la Economía permiten y las crisis económicas, sabemos, generan cambios en las personas y de manos de la Propiedad.

Por eso entra en la normalidad de este ‘levantamiento de la persiana del negocio’ de la Insolvencia, que ofrece el Covid, que una empresa como Internacional Action Group, organizara, la pasada semana, una webinar territorial, donde Leandro Blanco, Juez Mercatil, 1, de Alicante, diera su visión de los efectos y preparativos de los órganos jurisdiccionales sobre la prevista ‘apertura de las rebajas’, que se esperan en el Mercado: dividir el tratamiento de los concursos según el ‘departamento’ que corresponda a cada solicitud, empresas viables, inviables, personas físicas o empresarios con futuro y sin futuro…

Tanto Leandro Blanco, como Alfonso Muñoz, uno en la “terreta” y el otro en Oviedo, representan no sólo ejemplo de profesionalidad y dedicación en sus tareas diarias de sus juzgados, sino también de humanismo ilustrado, como demuestran las llamadas del primero a la protección de la vivienda del concursado persona física, en aquella webinar del 21 de abril y la apelación, del segundo, al logro de un mejor fruto, orillando la crítica despreciativa en la elaboración del Plan de choque para la Administración de Justicia (“Convenio, reconvenio, ultraconvenio” DLLey, 24.03.20).

El derecho a la vivienda, como conquista del Estado de bienestar, no es el derecho a la propiedad de la vivienda y esa confusión deriva del histórico tratamiento que, en España, ha identificado el acceso a la propiedad con el acceso a la vivienda, unido a las políticas públicas del franquismo, que alumbran en inolvidables películas de la época y cuyos efectos llegan a nuestros días, como demuestra el dato de que, en la eurozona, existe un 33% de arrendatarios de vivienda, mientras que, en España no se llega al 24% de la población objetivo.

La ausencia de una política pública consistente en vivienda asequible, a lo que ahora se denomina precariado y el despilfarro de los Ayuntamientos en dedicar suelo a promociones privadas, a cambio de construcciones megalómanas y otras cosas de todos conocidas, olvidó la creación de un parque público de viviendas de alquiler social para los más necesitados y esa deficiencia sólo aparece tras las catástrofes, como esta del Covid.

Pero tan derecho de propiedad es el existente sobre una vivienda como lo es sobre un crédito y el Mercado de la Insolvencia es el de la igualdad, o paridad, de créditos y su satisfacción, aunque unos sean más iguales que otros, en términos Orwellianos.

La creación judicial de un derecho pro concursado persona física en situación de vulnerabilidad, cuya finalidad consistiera en la conservación de la vivienda, donde no se es difícil de caer desde principios de humanidad y solidaridad, se acerca a una actuación praeter legem (Vid. blog de Alfaro, 22.03.20 “Miquel sobre las cláusulas generales”) que debería tener su contrapeso en un esfuerzo en convencer al legislador en la mejora de la redacción de los textos legales, o en coordinar la pérdida de la propiedad de la vivienda con el inmediato acceso a vivienda social.

Una política de coordinación entre el Derecho de la Insolvencia y el Derecho de Protección Social o subvencional.

Trabajar en esa dirección de coordinación legislativa, más que seguir con la tensión que genera, en el Mercado de la Insolvencia, la compatibilidad entre el principio general de pagar lo que se debe para que el acreedor cobre la propiedad de su crédito y el despojo de la propiedad de la vivienda del deudor para tal fin, es decir, condenar al deudor a carecer de vivienda, sería un paso humanitario parecido al que supuso la prohibición de castigos corporales por deudas, o la supresión de la prisión por deudas

Ese paso, de simultánea pérdida de propiedad privada y acceso a uso de vivienda pública del deudor, que bien está que lo inicien las respuestas de voluntariosos jueces, a pesar de que se inicie con decisiones que rompen el papel constitucional de su función, es preciso que lo asuma la opinio iuris y se exija al legislador.

Pudiera ser un intento de ganar unas elecciones para elegir la mejor forma de solucionar la tensión entre propiedad y acceso a la vivienda del insolvente comenzando con ese eslogan, como lo hizo Bill Clinton frente a George Bush; creo que es un buen inicio.

Y antes de que nos caiga el nuevo Real Decreto-Ley con el Plan de choque, termino,

Buen fin de semana, en casa,

Javier Carbonell

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COVID-19, ENTRE LA REBUS SIC Y LA LEX ANASTASIANA

Desde el último asiento se han publicado los Reales Decretos-Leyes 12/20, que trata de la protección y asistencia a las víctimas de violencia de género, el 13/20, que trata de atender las necesidades de mano de obra agraria, con importantes modificaciones de anteriores Reales Decretos, en sus disposiciones adicionales y finales; y el 14/20, de 14 de abril, que trata de aplazar obligaciones tributarias. Faltan muchos otros por venir.

En la presentación telemática, celebrada el pasado 18 de abril, de un conjunto de Reflexiones mercantiles recopiladas y sistematizadas por el autor, Magistrado Enrique Sanjuan, publicadas en la Editorial Jurídica Ley 57 y con ocasión de las medidas del Covid-19, (además con asistencia virtual de varios compañeros de la Sección) se suscitó la problemática derivada de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en estos momentos y la ‘desgraciada oportunidad’ en que se ha encontrado la STS 156/2020, de 6 de marzo, para declararla no aplicable a los contratos de “corta duración”.

Nuestro compañero Abraham García nos facilitó el artículo crítico de esa sentencia efectuado por el profesor Orduña, por haber creado, según el citado, una categoría dogmática innecesaria, texto publicado en Rev. Dr. vLex-Nbr.191. Igualmente, el 16 de abril, Bruno Rodríguez y Antonio I. Ruíz, publicaban, en el blog Almacén del Derecho, una consideración de la aplicabilidad de la rebus a los contratos que perduran una vez declarado el estado de alarma.


Según estos autores “Se debe partir de que los riesgos derivados del coronavirus no están asignados en los contratos que se celebraron con anterioridad al estallido de la crisis: los contratantes pudieron pensar y asumir otros riesgos, riesgos, digámoslo así, menores e individuales, tales como enfermedades, imposibilidades derivadas de accidentes fortuitos o culpables, e incluso reveses económicos o financieros inesperados (piénsese en contratos de corte especulativo, como puede ser el de swap) ¡pero no que la actividad económica y social se paralizase por entero! Debe tenerse en cuenta, además, que ni siquiera una experiencia bélica, por poco probable que pueda parecer, produciría los efectos económicos de este universal confinamiento, ya que una guerra no supone una paralización económica, es más, a corto plazo, como bien sabía Keynes, más bien estimula la actividad. La experiencia de paralización ahora producida ni ha tenido parangón anterior, ni resultaba pensable. En ese sentido, estar al puro cumplimiento contractual (lex contractus: dura lex, sed lex) es absurdo: las partes, simplemente, no pactaron ni previeron esto.” Y proponen que sea el Pleno de la Sala Primera quien resuelva el enigma jurídico causado por la pandemia, en el derecho de los contratos.

Pudiera ser más acertado seguir el criterio de Orduña cuando manifiesta, en su artículo crítico, que el Código Civil está obsoleto y en este sentido considero que es obligación del legislador dar respuesta al reto, distinguiendo entre consumidores y contratos de asunción voluntaria de riesgos especulativos -en el buen sentido- es decir, los antiguos comerciantes, ahora empresarios. Dejar a los Jueces y Tribunales esa cuestión atentará a la seguridad jurídica y la solución será restrictiva, pacata y conservadora, aunque ser conservador no sea cualidad negativa “per se”, sino que dependa de las circunstancias. Quizá la crítica de Orduña pueda tener, también, ese sentido.

Es lo mismo que ha ocurrido con la STS 151/20, de 5 de marzo, sobre la interpretación de los derechos del retrayente en las cesiones de carteras de créditos entre entidades financieras y siendo deudora una sociedad de capital. Una sentencia muy apropiada para una calificación registral, donde prima la seguridad jurídica, pero decepcionante para atajar manipulaciones especulativas del negocio inmobiliario. Desde este punto de vista se traiciona el espíritu de la lex Anastasiana, aunque se obedezca estrictamente el del Código Civil, a excepción de los principios de su Título preliminar, que podían haber decantado el sentido del fallo para confirmar la sentencia de la Audiencia de Girona y no para casarla.

Tanto en el caso de la sentencia de la rebus, como en la de la Anastasiana, se confirma la tesis que ASH, CHEN y NAIDV, sustentaron en “Ideas Have Consequences: The impact of Law and Economics on American Justice” (Vid. blog derechomerantilespana, de 26.10.18): los Jueces suelen emitir veredictos más conservadores cuando disponen de conocimientos o cierta formación de análisis económico del derecho.

Aunque ni la sociedad o la judicatura Virginiana, formada en la U. G. Mason, pueda compararse con la española, las respuestas judiciales a fenómenos globales son similares y también deberían ser las respuestas legislativas.

Buen fin de semana, en casa y a leer las normas ¡enteras!

Javier Carbonell

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COVID-19, LA RESISTENCIA ÍNTIMA

Es el título del libro ganador del Premio Nacional de Ensayo, 2016, cuyo autor -José María Esquirol-, lo continuaba como “Un ensayo de la filosofía de la proximidad” y en el capítulo tercero expone un aspecto del mito del retorno, a casa, como metáfora de la vida íntima y el desarrollo de la personalidad y la integridad de uno mismo con el yo; el hogar y fuera de los efectos de la intemperie.

Por antonomasia, la casa suele ser, para el Derecho, la vivienda, recogida en la Constitución como principio rector de la política social y económica (artículo 47) y no como un derecho fundamental -como tampoco lo es el derecho de propiedad- y por eso el legislador, lato sensu, es libre de configurar su extensión y limitación, respetando el derecho de compensación, a modo de concepto expropiatorio.

En la Ley Concursal se concede un privilegio al cónyuge del concursado (artículo 78) para adquirir la vivienda habitual, lo que es un ejemplo de intervención legislativa inspirado por la función social de la misma y, las últimas reformas de las leyes de procedimiento civil, e hipotecaria, tratan de paliar los efectos de la insolvencia sobre la “casa”.

La Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, en desarrollo de las medidas del estado de alarma, interviene el Mercado de la Vivienda, para intentar paliar las necesidades de colectivos identificados en el artículo 4, como víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de la vivienda habitual, personas sin hogar y otras especialmente vulnerables.

Ninguna de las medidas que desarrolla dicho precepto tiene carácter expropiatorio de la propiedad, a lo sumo una limitación temporal de las facultades del titular, sin procedimiento definido, pero con las garantías que ofrece el ordenamiento jurídico.

No resulta correcto alarmarse sobre la intencionalidad política de tales medidas, salvo que se quiera ignorar el carácter social del Estado de Derecho constitucional.

Permitir a ciertos colectivos “volver a casa”, tener “techo”, donde desarrollar la intimidad y salvaguardarse de la intemperie y la malignidad ambiental, si que es un acertado respeto a los derechos fundamentales del afectado, del débil despojado social, del precariado insolvente y de colectivos que se consideran, por el ejecutivo, necesitados de especial protección.

Esas medidas son derecho humanitario, derecho subvencional, derecho social y, generalmente, los que no lo precisan, no lo valoran, ni siquiera por humanidad.

Probablemente será necesario un replanteamiento del concepto de propiedad en relación con la “casa” y un gran avance supondría que tanto los juristas, como los miembros de las comisiones de codificación, como los ciudadanos y votantes, advirtieran que el sentido de la vida -de la integridad y dignidad- suele comenzar por referencia a nuestra casa.

No es sencillo, ni fácil, leer el complejo ensayo de Esquirol, pero el capítulo tercero del premiado merece reelectura, pensar y amar.

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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COVID-19, REGRESA EL MEMORIAL DE CELLORIGO

La noche del pasado domingo se publicó el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las “personas trabajadoras” por cuenta ajena que no presten servicios esenciales y en sus disposiciones transitorias y adicionales, además en un anexo, se concretan a qué “personas trabajadoras” y a qué sectores de la economía se refiere.

En las redes sociales se plantea mucho revuelo, probablemente porque no se lee completamente la norma -usualmente farragosa- y se prefiere el resumen noticiario, prestado por otro. El encierro afecta, también, a la “liquidez” de la lectura.

Martín González de Cellorigo, abogado, arbitrista y juez de los bienes confiscados por la Inquisición, en Valladolid (que tuvo que lidiar con numerosos concursos dentro del ámbito de su jurisdicción) en los siglos XVI-XVII, es el autor de un “Memorial de la política necesaria y útil restauración a la República de España y Estados de ella y del desempeño universal de estos Reynos”, que fue considerado una observación casi revolucionaría respecto a los economistas del siglo XVI.

Como su Memorial no es muy accesible (Archivo histórico de la Universidad de Granada) pero su actualidad resulta innegable, he considerado transcribiros largos párrafos de su contenido, para distraer los dolores de la lectura normativa y disipar los miedos de estos tiempos. Espero que os divierta su lectura.

El Memorial, dividido en tres partes, trata también de dar a conocer a los extranjeros la “firme estabilidad, que nuestra República, de el prudente y justo gobierno con que es gobernada, puede y debe esperar”, dirigida a Felipe III, tras la peste que asoló España en aquel tiempo.

Dice Cellorigo en la primera parte del Memorial, DE COMO NUESTRA ESPAÑA, por más fértil y abundante que sea, está dispuesta a la declinación en que suelen venir las demás Repúblicas:…”Porque estando tan empobrecido el reino y el patrimonio real tan alcanzado, y los nuestros tan atenidos a las rentas, da mucho que mirar al Príncipe por el mal común del Rey y Reino y de todos en general: que con la disminución de la gente se le disminuyen las fuerzas, cuyas rentas y grandez se sustentan en ella, la cual si como muere muriera también la falta que a los vivos hace y las obligaciones que contra el patrimonio real hay aun pudieres llevar. Pero quedando los contratos vivos y la gente muerta, es quedar la paga difunta y si no así alcanzada, porque no llegara ni puede llegar la paga del debe si falta la de el ha de haber, como es forzoso que falte si no le remedia, aunque los encabezamientos duren por la imposibilidad que habrá de pagarlos.

Y continúa “Esto es lo que tan al descubierto ha destruido esta República y a los que usan destoscensos, porque atenidos a la renta se han dejado de las ocupaciones virtuosas de los oficios de los tratos de la labranza y crianza, y de todo aquello que sustenta los hombres naturalmente, y esperando las pagas que no suelen venir tan puntuales toman al fiado con paga de más al contado, y dan en otros remedios para socorrer necesidades que los ponen en mayores, y si acierta haber un pleito de acreedores en la paga del censo, como los alimentos no admiten dilación, vienense a perder los que a esto están atenidos, mayormente cuando toca en gente honrada, que por no decaer del hábito y trato en que han estado, han de desamparar la vecindad de sus vecinos, y mudar de sitio para mudar de estado.

Estando esta ciudad con entera sanidad, en la celebración de la Pascua de Espíritu Santo del año pasado de mil y quinientos y noventa y nueve, a los treinta de mayo entró esta enfermedad tan a traición, que celebrándose la festividad y procesión del Santísimo Sacramento a diez del mes de junio siguiente, o porque la constelación había llegado, o porque los seminarios del contagio habían crecido, o porque el Señor fue servido con la multitud de la gente, se comenzaron a sentir enfermos muchos, y haberse tan declarado el mal, que luego se alborotó nuestra ciudad y poco a poco se fue encendiendo; de suerte que parecía venía convertido en un espíritu que discernía las cosas, con ser natural en los acontecimientos que hacía, en andar buscando los rincones de las casas, en esperar a los más cautos y herir a los más mirados, en llevar unos disimular con otros, en descuidar con el más mirados, en llevar unos y disimular con otros, en descuidar con el más descuidado y asir del más cuidadosos, en echar mano del más fuerte y no hacer caso del más flaco, en sanar al enfermo y matar al sano, a los que estábamos esperando su golpe nos parecía que traía nómina y padrón de los que habían de quedar vivos y de los que habían de ser muertos, y como los sucesos de esto pendían de los ocultos juicios de Dios a todos hacía andar con cuidado y a muchos sacó de pecado.

En cuanto a ser mal pestilente se echa de ver luego, aunque algunos médicos en nuestra ciudad no lo conocieron en sus principios y cuando se pudieran atajar grandes males, porque dijeron que no se pegaba y pareció después lo contrario por los mismos efectos. Lo cual fue causa para que no hubiese recato ni en la comunicación, ni en el contacto, ni en las visitas, que después visto el daño se excusaron estando ya encendido el mal. Fue error grande de la Física, porque, aunque todas las ciencias son ciertas y los que la profesan son los que la yerran. Debiase advertir en ella que, si a los principios no se pegaba, era por no haber llegado la malignidad de la constelación, ni estar los cuerpos dispuestos con la coherencia del mal, pero que llegada la fuerza del contagio a ser mayor y a disponer más los sujetos, había de obrar como en otras partes y no acordar, -en esto estuvo todo el daño, y lo estará donde esta constelación llegare. Y así por cuenta de las vidas de muchos se vio después el desengaño, el cual vino a tanto rompimiento que, entrando a las casas de los enfermos, inficionaba y mataba, y con sólo llegar a la ropa de un apestado morían los hombres, de tal manera que los que se salieron fuera solo por ir tocados al aire lo pasaron peor.

En cuanto a la medicina, es evidencia entre los que la profesan que el huir de la peste ha de ser con los tres requisitos, de que sea luego, y lejos, y volver tarde, y no el uno sin el otro; en los cuales casi todos los que se van y ausentan en todo faltan, y los que no en todo, en la parte que basta para pasarlo muy peor que los que quedan. Porque los que se van luego se quedan cerca, y los que lejos se salen tarde, y todos, o los más, compelidos del mal se vuelven presto y ajustando más mal a mal, y enfermedad que comienza a enfermedad que acaba hacen mucho peor su constitución, como se vio en nuestra ciudad, que cuando convalecía los que se salieron la entraron comenzando en sus dolencias los más dellos.

Los que alrededor de estos pueblos nos cercaron, como los que de ellos eran cercados, porque la vecindad de los unos cuando el cielo raya por medio del contagio no pudo dejar de tocar a los otros, a la forma de lo que sucedió en el cerco de Constantinopla en el año de setecientos y ocho, que aunque como es de creer los cercados no se comunicaban con los el cerco, se pasó de los árabes a la ciudad tanta peste que en ella murieron cien mil personas. Y, por el contrario, se ha visto otras veces en tales ocasiones pasar de los de dentro a los de afuera, sin más comunicación de la que se puede considerar de entre gente enemiga.

No han faltado advertimientos desto en neutros jurisconsultos, los cuales han hecho algunos tratados, de lo que la jurisprudencia de los casos acaecidos en tiempo de peste dispone, a cuyo propósito Francisco Ripa, en su tratado de peste y en los propios términos de nuestro caso, pone grandes avisos. Y Juan Bertaquino, Abogado Consistorial, para persuadir a sus Italianos, que sin prudencia y recato se salían en tiempo de peste de las ciudades a las aldeas, a que no lo hiciesen; les refiere lo que Apiano cuenta de una peste que hubo en los pueblos Antarios, los cuales dice que huyeron veinte y tres que los que en la ciudad estuvieran sanos salidos fuera enfermaban, y no hallando reparo a donde entendían hallarle se volvieron a sus casas.

De lo que están obligados los médicos en tiempo de peste por razón de sus oficios.

Tuvo esta ciudad sus trabajos de parte de los de dentro en lo tocante a la cirugía y medicina porque, puesto que algunos médicos, atenidos más al bien público y al de sus vecinos que al interés de la paga, asistieron a la obligación de sus oficios; todos los demás oficiales de este arte encarecieron sus oficinas de suerte que muchos padecieron de los que, siendo nobles y honrados, por no decaer de su punto, dejaron de ir a curar al hospital general y fueron mas socorridos de aquellos a quien incumbía curarlos. Y así es común resolución de Legistas y Canonistas que los magistrados y gobernadores los pueden compeler por todo rigor a que los curen de balde, y usen sus oficios sin aceptación de personas. Y en tales ocasiones es fuerza que los que gobiernan usen de este rigor, por lo menos señalado en cada parroquia, los médicos y cirujanos que fueren necesarios al bueno y cumplido expediente de los enfermos, con que se ahorrará de muchos daños, que son siempre en daño de sanos y de enfermos, limitándoles sobre todo, pues es de derecho el estipendio así en pobres como en ricos, porque no siendo igual será causa que se siga más la corriente del interés que no la del socorro de la vida y saludo de los enfermos.

Del daño general que esta enfermedad a nuestra España ha causado, por no saber dar prudente salida en los lugares donde entra.

Esta enfermedad pestilente, que tan afligidos tiene estos reinos, corre, habiendo comenzado por la villa de Santander y las demás montañas y lugares marítimos, desde el príncipe del año de noventa y seis; la cual según los Astrólogos se influye y proviene por constelación, que se causa de un particular respecto de algunos planetas o signos que la influyen en las partes que hallaron disposición, según su sujeto. De donde, dicen los médicos proceden los seminarios, por cuyo medio se ha esparcido este mal pro tantas partes, no dejando casa ni persona en los lugares donde entra que, en poco o en mucho, ahora sea por la influencia del cielo, ahora por el contacto pestilente seminario causado de los cuerpos apestados, vivos y muertos no haya tocado porque, corrompiéndose con ellos la sustancia del aire y haciéndose por esto la enfermedad popular y común, ha venido a hacérsela constitución del mal tan pestilente que a nadie perdona. Y esto es tan cierto que, cuando se quiera confesar a algunos médicos que sobre esta materia hemos visto disputar y afirmar no se peste, y que sólo los seminarios se hayan mezclado con el aire sin mudarle la sustancia, no pueden negar que, aunque no han hecho la enfermedad tan vulgar y perniciosa como lo hiciera si por corrupción del aire le mudaran la propia sustancia, han causado y obrado tan mala constitución en el mal y le han hecha en tanta manera pestilente, que mata pocos menos que el que mudó la sustancia del mismo aire, y, si difieren en el modo del obrar, son de una misma naturaleza, y el que ahora vemos en su tanto peor que el otro. La experiencia de lo cual ha mostrado por cuenta de las vidas de muchos que, habiendo poderosamente crecido por medio de la comunicación y alcanzado a los cohabitantes domésticos.

Del poco remedio que se halla en la física para este mal y cuán necesario es acudir a la medicina espiritual.

Reconociendo Francisco Ripa, nuestro Juriconsulto, en el tratado de peste que tenemos referido, el poco efecto que en esta enfermedad la medicina hace, dice que pues los médicos se sujetan a la fuerza del mal, sin hallar en él remedio, se use entre los que del se quisieren prevenir y curar de una receta, que para ellos les ordena de confexión de lágrimas y contrición pura de pecados, infundiendo en ella la confexión sacramental donde se lavan las culpas y curan las llagas, y asegura que ajustando todo esto al buen regimiento del ayuno y continuación de la virtud, será el remedio más eficaz para la preparatoria y precautoria añuque se ha de impedir la pestilente constitución deste mal.

De la resulta de males, que en el desconcierto y mal gobierno de los que quedan, a este mal siguen.

Por ser como es esta pestilente enfermedad, una tan gran desolación destos reinos que cae sobre otra no menos causada por las razones diferidas, da que sentir sus daños y oblíganos a procurar sus remedios, pero los que a vueltas destos vienen encubiertos son tan ladrones de casa, que deben dar mayor cuidado en pensar que, tras los males generales que este mal descubre, viene el que da ocasión a que el vulgo entienda que el Reino con muerte de tantos quedara rico respecto de las herencias, siendo ello contra toda buena política, pues como tenemos dicho, la mayor riqueza del Reino es la mucha gente, y lo más cierto que lso que quedaron heredado han de ser causa de mayor mal y pobreza. Por ser condición de ricos, y en particular de los que en otro tiempo sse vieron en necesidad, ensoberbecerse y sin curar de lo que antes tenían por ocupación honrada en el adquirir, y granjear la hacienda, sino vivir ociosamente con todos los vicios que la ociosidad causa: los que trabajan querrán holgar, los que servían querrán ser servidos, sin poner tasa en sus excesos, que es lo que más destruye a las Repúblicas.

Sucede también de este mal contra el común pensamiento de muchos, que entienden que han de abaratar las cosas habiendo de ser lo contrario: si las causas precedentes suelen sacar verdaderos y ciertos los efectos, a las buenas y prudentes consideraciones de aquellos que con buen celo de acertar lo consideren. Y puesto que podría ser que al presente sucediese así por la fertilidad de los frutos, que tras tanta esterilidad ha sido Dios servido de nos dar, para adelante no se puede esperar sino mucha carestía en todas las cosas que requiere la industria y trabajo de los hombres, en la cual de fuerza ha de haber falta según la condición de los nuestros. Lo uno, por la falta de gente que hay que acuda al labro y a todo género de manufactura necesaria al Reino, y lo otro, porque los que hubieran heredado desampararán el trabajo y seguirán la ociosidad, como se ve ya en lo que descubre la presente ocasión. Y así, si las cosas pasadas dan autoridad a las futuras, y por las unas se pueden regular los sucesos de las otras, parece que hace grande argumento a este propósito lo que Mateo Vilany Florentin, contemporáneo de Juan Boccacio, historiador de aquellos tiempos, nos propone en sus novelas, cerca de lso daños que se siguieron al mal de secas y carbuncos que entonces hubo y oprimió su ciudad de Florencia. De los cuales da bastante testimonio, en el poco tiempo que vivió, porque él y Juan Vilany, su hermano, historiadores de aquel tiempo, murieron del mismo mal, como Felipe Vilany, hijo del mismo Mateo Vilany, lo cuenta. Y porque aquel mal tuvo tanta semejanza al que ha corrido, así en lo que toca a su mala constitución como en los daños que de él resultaron, parce cosa conveniente poner lo que cuenta a la letra, traducido de su lengua vulgar.

Viose en los años de Cristo de su salutífera Encarnación de mil y trescientos y cuarenta y seis la conjunción de los tres superiores planetas en el signo de Acuario, de la cual conjunción se dijo por los Ástrologos que Saturno fue el señor de donde pronosticaron al mundo grandes y graves novedades, más en semejante conjunción por los tiempos pasados muchas otras veces se había visto la influencia de ella por otros particulares accidentes. No pareció ocasión de esta mortad, más antes divino juicio, según la disposición de la absoluta voluntad de Dios. Comenzóse en las partes de Oriente en el año dicho, hacia el Catayo y la India superior y en las otras provincias circunstantes a las marinas del Océano, una pestilencia entre los hombres de toda condición, de toda edad y sexo, que morían quien en dos y quien en tres días, y algunos tardaban en morir más; y acontecía que quien servía a estos enfermos, pegándosele este mal de aquella misma corrupción, enfermaban incontinenti y morían de la misa manera, y a los más se les hinchaba la ingle y a muchos debajo del brazo diestro o siniestro, y a otros en otras partes del cuerpo, que casi generalmente la pestilencia de este mal se demostraba con alguna hinchazón singular en el cuerpo apestado, y vino de tiempo en tiempo, y de gente en gente, aprehendiéndose. Y en el término de un año se extendió por la tercera parte del mundo, que se llama la Asia”.

Y, en llegando a este punto apareció, en el BOE, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, lo que me arrastró, sin querer otra vez, a lo oscuro de la caverna platónica.

Buen fin de semana, en casa,

Javier Carbonell

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