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EL REY QIN Y EL IX CONGRESO ESPAÑOL DE DERECHO DE LA INSOLVENCIA (SEGOVIA)

Del 15 al 17 de junio de 2017, se ha celebrado, en La Granja de San Ildefonso, de Segovia, el noveno congreso español de Derecho de la Insolvencia, dedicado a la propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, cuya finalidad es, según la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, la de regularizar, aclarar y armonizar la legislación concursal.

El Presidente y la Directora del Congreso debieron salir satisfechos por la aportación de los participantes de las mesas y la de los asistentes, así como éstos del resultado de esta novena reunión.

Se aclaró la limitada finalidad de la habilitación legislativa, quedó regularizada la necesaria conexión del ámbito expansivo de la normativa concursal con otros trabajos de otras secciones de la Comisión General de Codificación y se intentaron armonizar las discrepancias entre lo que esperan los “operadores” de los técnicos legislativos y lo que falta por venir por exigencias de la legislación de la Unión Europea (Reglamento 2015/848, del Parlamento y del Consejo y Proyecto de Directiva).

Como el plazo de habilitación finalizó y la situación política y administrativa del Ministerio de Justicia no es la más idónea para la discusión y aprobación de leyes, aunque sean delegadas, va a ser necesaria otra habilitación y la tramitación parlamentaria, por lo que no es previsible que exista ese Texto en menos de un año, si es que se lleva a buen fin.

El trabajo de los miembros de la Sección de Derecho mercantil, de la CGC, ha sido ingente,  meritorio y abrumador, casi exhaustivo y por eso mismo mejorable, pero imprescindible. Da igual que el texto final pueda comprender cincuenta preceptos menos, de los setecientos cincuenta y uno previstos y no se sabe si, en el trámite parlamentario, se intentará profundizar en alguna de las cuestiones que quedan fuera del encargo encomendado.

Lo que es destacable es que Ángel Rojo Fernández-Río, Carmen Alonso Ledesma, Alberto Arribas Hernández, Esperanza Gallego Sánchez, Enrique García García, Enrique Piñel López y Juana Pulgar Ezquerra, han logrado unificar, por puro altruismo acadėmico y profesional, sin retribución económica alguna, y con reconocido éxito, que manifestamos en este post, una dispersión de un tamaño parecido al que se enfrentó el rey Qi, en la película dirigida por Zhang Yimou y bajo el título “Hero”.

En los tiempos que corren, en un Mercado de la Insolvencia donde se persigue la rentabilidad económica en el infortunio, que existan personas e instituciones que trabajan por dar seguridad jurídica por mero  imperativo moral,  no sólo les engrandece humana y profesionalmente sino que les acerca alegóricamente a esa figura de los protagonistas del film dirigido por Z. Yimou.

De estos congresos se sale sabiendo más de lo que rodea al Derecho que del Derecho mismo y es una inigualable experiencia para estar por encima de las tiranías de las pequeñeces diarias.

Enhorabuena colegas,

Javier Carbonell

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12 CONCURSAL

En el vuelo a Cardiff, de esta pasada semana, imagino que nuestro compañero Sánchez Cantos quiso evadirse de la tensión ante match y ensoñó que el art. 12 LC, había dado lugar a una cuestión de competencia planteada por el Juzgado Mercantil n° 2, de Alicante, al no aceptar el envío, desde el mercantil de Granada, de un concurso de una inmobiliaria con sede social en Alicante y que había trasladado su domicilio desde Granada, ocho meses antes de la solicitud del concurso necesario por un acreedor en la ciudad de la Alhambra.

A pesar de la opinión coincidente del Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo, en Auto de 19 de octubre de 2010, declaró la competencia del Juzgado de Alicante, al no destruirse la presunción del domicilio social como lugar coincidente con el centro principal de los intereses del deudor.

Cuestiones que quedan mejor reguladas  en los proyectados artículos 44 a 56, de la propuesta del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Tras esa casi pesadilla y tras los noventa inolvidables minutos pasados en el Millenium Stadium, a nuestro colega, el número doce sólo le remitía a gloria y felicidad, por lo que ningún vestigio de leyes, concursos, ni Alicante, le hizo bajar del cielo en el que estaba, hasta que volviera a nuestra ciudad.

Enhorabuena,

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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EL RASCA CONCURSAL DEL HÉRCULES C.F

Nos hemos preocupado poco del equipo de nuestra ciudad porque, sin perjuicio de los sentimientos locales, siempre pareció un asunto puramente patrimonial, una vez que las Administraciones Públicas comenzaron a entender y cumplir con el Fair Play financiero.

Las noticias de prensa de estos días confirma dicha impresión, dado que son dos los empresarios que se disputan el legado futbolístico del Hércules, si es que la AEAT decide aceptar sus condiciones.

Según dichas noticias, con las prevenciones propias del origen de los datos que se manejan en el periodismo, se está negociando un reconvenio, en el que, según nos dice la experiencia,  no se tendrán en cuenta los intereses de los ordinarios no financieros y el 72% de las acciones que componen el capital social y que garantizaban la devolución de un préstamo de18 millones de euros, será vendido en subasta con una oferta de 300.000 euros.

Los dos empresarios, Ortiz y Ramírez, cualquiera de ellos, o los dos, se harán con la propiedad del club, una sociedad anónima deportiva, es decir pura empresa, para seguir la aventura empresarial en la Liga Profesional  y ese es el punto de vista del Mercado de la Insolvencia, no otro. ¿Quién ha pagado y quiėn y cuánto se va a pagar por el valor del club?, ¿quiénes se han rascado sus bolsillos?

Esto es el concepto de sacrificio patrimonial injustificado, para los acreedores y el efecto expropiatorio de los reconvenios concursales, o medidas de salvamento o reestructuración, que tratan de evitar las normas concursales dando más facilidades a los futuros compradores que a los frustrados acreedores.

Nada distinto a lo que le puede ocurrir al Elche, según otro post precedente y estos comentarios nos lleva a la conclusión de que todo aquel que se convierte en acreedor de un club de fútbol no sólo tiene una relación, contractual, extracontractual, o legal, con el club, sino que también compra un boleto del Rasca pues puede recibir lo entregado, puede perderlo, o puede recibir un premio, si se queda unas acciones que garantizan 18 millones de euros por 300.000 mil euros, o es que el IVF tasó el bien dado en garantía con tanta diligencia como se hacen los planes de viabilidad de los clubs con dificultades deportivas…

¡Ni Ponzi lo habría hecho mejor!

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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UN BUEN COMIENZO

Los concursalistas cinéfilos habrán advertido que esa es la respuesta que, la mayor parte de los abogados de EE.UU conocen que comienza, y termina, en las películas Filadelfia y La Guerra de los Rose, refiriéndose al chiste sobre los cincuenta, o cien, abogados encadenados en el fondo del mar.

Viene al hilo de la SAP Alicante (8ª) de 3 de marzo de 2017 (r. 580 -320- 16), que decidió una reclamación de cantidad de un abogado, a su cliente, de la suma de 17. 212. €, más intereses,  por la presentación de un concurso voluntario, que fue inadmitido por no subsanarse, en plazo, los defectos requeridos para su admisión.

La respuesta de la AP fue la desestimación de la reclamación…, de la demada. Un buen comienzo, como el chiste de las películas y por eso sugiero la lectura de la sentencia, porque no se llega  a comprender si lo que se establece en ella, tras revocar la de instancia a favor del abogado, es que, en caso de duda, o falta de certeza en la prueba,  en contra del abogado; o que el mayor enemigo del abogado es su cliente…Tampoco es posible conocer el esfuerzo argumentativo de la sentencia de instancia, ni el posible exceso de confianza, en apelación, por parte del oponente al recurso, al haber tenido una sentencia a favor.

La sentencia es ilustrativa y nada corporativa,  por eso creo merecido su comentario en este blog, no sin antes acordarme del post de JM CHAVES, en su blog administrativista “dela justicia”, en el mes de diciembre de 2016, donde nos divertía con el símil del juego de cartas del  ilusionista Juan Tamariz, bajo el título “Los abogados ambiciosos”.

No quiero decidir qué tipo de abogado fue el demandante que dio lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2017, no sólo por respeto personal a un compañero desconocido, sino también por los escasos datos y lejanía con los que manejamos este post; por eso no puedo calificarlo, como haría Tamariz en su juego de cartas, del abogado As-tuto, ni del As-tupido, ni mucho menos del As-fortunado, ni del As-sombroso; probablemente habrá, o habría podido ser, no hay que descartarlo,  el As-queado  de la profesión.

Un buen comienzo para el título de la película del ejercicio de nuestra profesión es la nota de encargo detallada, firmada por el cliente y dejar “huella” documental de la información y documentación que recibimos, puesto que nosotros somos los “letrados” y “ellos” los antónimos, algo que tienen muy en cuenta los tribunales cuando reclamamos los honorarios, pero no tanto cuando tienen que valorar nuestra contribución al Mercado de la Insolvencia; quizás, reclamar 17.212€ a un presunto insolvente, por su propio abogado, tras inadmitirse la solicitud de concurso, asesorado por el abogado reclamante, tenga más que ver con la prudencia y el equilibrio de las prestaciones que con la exceptio  non rite adimpleti contractus, aplicada por la sentencia para negar la estimación total de la demanda, con las costas pertinentes, de la instancia, al abogado ¡por supuesto!

Todo lo que comienza bien puede acabar con cincuenta y un abogados encadenados en el fondo del mar.

Buen  fin de semana,

Javier Carbonell

 

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¿QUÉ PASA CON EL ELCHE CF SAD? ¿RECONVENIO?

El pasado mes de enero, de este año del 2017, se aprobó el convenio concursal del Elche CF SAD, donde se prevé un plan de pagos con un período de carencia de dos años, es decir, se comenzará a pagar a partir del mes de enero del año 2019, fuera del plazo previsto en la ley 9/2015, que prevé la posibilidad de reconvenio si existe incumplimiento consumado. Pero la vigencia de dicha Ley, hasta el 27 de mayo de 2017, garantiza la posibilidad del reconvenio porque no se puede incumplir in re. Quiere decir que  sí el Elche, CF, SAD, tras su último resultado, prevé su descenso de categoría y no puede cumplir el plan de pagos aprobado judicialmente, se deberá aplicar la legislación vigente en el momento del incumplimiento que, probablemente, será la que se establezca en el futuro Texto Refundido de la LC. Si no, ya tendremos un problema de aplicación temporal de las normas, así que al Código Civil.

Hacer planes de viabilidad y planes de pago siempre ha sido lo más divertido para economistas y asesores financieros, me recuerda a esa canción de las excursiones en autobús (Ahora que vamos despacio…), por eso cuando he leído los que sirven de base al convenio aprobado en el concurso ilícitano, he vuelto a recordar que por el mar corren las liebres,  porque se prevén los ingresos futuros y los gastos atendiendo a que el club seguirá en segunda división e, incluso, que ascenderá, pero no he visto la previsión de que el club descienda de categoría ¿no era previsible? ¿podría acordarse la nulidad del consentimiento por vicio, o responsabilidad por maliciosa información?

No se pueden hacer dichos documentos sólo desde el optimismo, sino que hay que informar, también, de las perspectivas pesimistas, es decir, muy bien las burbujas pero también hay que informar sobre las posibles resacas. Si no, lo que se está haciendo es falsear las previsiones y eso es falsear el Mercado Concursal. No se puede ser responsable de falsear dicho Mercado  y los tribunales deberían  exigir más rigor en dichos documentos y no derivar las falsas informaciones a la vía de la responsabilidad de sus autores, porque no son proxy advisors sino meros profesionales instrumentos del proceso concursal. A buen entendedor…Los procesos de responsabilidad se evitan exigiendo más rigor en las informaciones ofrecidas a los acreedores  cuya esencia es, no la confianza en sus autores,  sino la exigencia de profesionalidad en el trabajo que desempeñan. Nadie duda de que los redactores del plan de viabilidad del Elche CF, SAD, podían haber previsto las posibilidades del cash flow en caso de descenso. Pero como ellos dirán: “sobre eso no nos preguntaron”.

En este blog ya se trató el tema del Fair Play  financiero y teniendo en cuenta que el Elche CF es una SAD, serán sus accionistas quienes asuman el riesgo de su fracaso deportivo y empresarial, pero sabiendo que el crėdito público se salva del reconvenio y que los privilegiados lo tienen atado, serán los ordinarios quienes sufran el fracaso deportivo, aunque siempre tengan la posibilidad de conseguir ser socios del Club, obtener entradas para los partidos, abonos de temporada, viajes y atenciones del club, a cambio de sus créditos.

Es bueno dar a conocer a los empresarios, que tratan con  los clubs de fútbol, que siempre les quedará ser aficionados a la fuerza, algo muy pedagógico para generar confianza fuera de los circuitos sentimentales del terruño, pero escasamente recomendable para los que priman la rentabilidad económica de sus empresas frente a la razón del forofo.

Esta es una de las enseñanzas del Derecho Concursal.

Buen fin de semana,

Javier CARBONELL

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EL WALLY CONCURSAL: LA CROSS CLASS CRAM DOWN

Tras la OMJ, de 26 de enero de 2016, por la que se constituyó una ponencia, en el seno de la sección de derecho mercantil de la Comisión General de Codificación el pasado 6 de marzo de 2017, se publicó la Propuesta de Real Decreto legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.

Se divide en tres Libros, concurso, preconcurso y normas de DIPrivado y desarrollados en setecientos cincuenta y un artículos.

Ahí es nada.

Después vendrá la terminología del sistema de quiebras estadounidense, esos Capítulos 11 y 13, sobre los que tanto se habla y se extrapola quebrando principios esenciales de dogmática de derecho comparado.

A partir de ahora tendremos que manejar conceptos como el cross-class cram-down, ese trabalenguas, en la fonética latina, que significa la modificación de derechos patrimoniales subjetivos, sin consentimiento de su titular, justificado por razones de eficiencia económica y mediante el correspondiente justiprecio, si existe suficiente activo para su pago.

Este es uno de los fundamentos de la Propuesta de Directiva europea sobre reestructuración y segunda oportunidad que, basada en aquellos Capítulos 11y 13, del Bankruptcy Law, o Code, llegará a ser derecho derivado.

Ese efecto ya se incorporó, de alguna forma, a nuestro derecho positivo con el fin de evitar el turismo concursal y el forum shopping de la Insolvencia en perjuicio del Mercado de la Insolvencia hispano y, en particular, de las grandes auditoras y despachos o sociedades legales de la asesorīa y abogacīa patrias.

Así que será divertido buscar, en los 751 artículos de la propuesta del TRLConcursal dónde se encuentra esa institución que nos será impuesta en un futuro inmediato.

La dificultad no estará en encontrar ese Wally concursal, sino en la discusión, entre todos los autorizados ganadores doctrinales y jurisprudenciales, de si la cross-class cram-down española cumple los requisitos del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ahí va eso.

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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60 ANIVERSARIO Y UN NASCITURUS

El pasado martes, primavera, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, se celebró una jornada vespertina sobre el proyecto de directiva de reestructuraciones y segunda oportunidad, convocada por la Universidad Complutense y la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal.

Iniciada por Mihaela Carpus-Carcea, de la Comisión Europea y seguida de interesantísimas aportaciones universitarias y de Amparo López Senovilla, Abogado del Estado encargada de los asuntos concursales en su Dirección, además de la visión de la práctica del derecho norteamericano de los negocios por competente abogado de Garrigues, pudimos comprobar que la segunda oportunidad, de momento, es una aspiración europea que ya tiene preparado texto legislativo y que comenzará a ser derecho europeo de los empresarios o emprendedores, pero no del consumidor, ni del resto de los ciudadanos.

A pesar de su posible crítica no es tal, Europa avanza, aunque no tan rápidamente como nos gustaría; la Comisión Europea aconseja a los Estados que establezcan un trato similar de segunda oportunidad a los consumidores, lo que no deja de ser un hito, el nasciturus de una política comunitaria que, en los próximos veinte años, podría ser una legislación comunitaria que reconociera ese derecho no sólo a aquellos que crean mercado y oportunidad de negocio mercantil o comercial.

En España podemos esperar, en los próximos años, más de los mismo, puesto que no existe consciencia  legislativa de necesidad de establecer un sistema de segunda oportunidad universal, pero al menos  no creemos que nuestro país vaya a hacer uso del principio de subsidiariedad del artículo 5, apartado 3 TUE y del Protocolo 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad y exigir independencia de su regulación respecto a la nueva institución de la segunda oportunidad.

Creo que pasará como con la aplicación de las directivas sobre protección de los consumidores relativas a las cláusulas suelo: no se vislumbra una aplicación del derecho europeo de segunda oportunidad de forma inmediata, por interpretación directa, sino que probablemente será  por tardía aplicación del derecho comunitario a exigencias de los planteamientos de cuestiones prejudiciales por los jueces y tribunales españoles.

Esa tardía, complicada, retorcida y burocrática  respuesta es el vicio que deslegitima las políticas europeas tras sesenta años desde su creación.

La segunda oportunidad no es una institución que tenga por finalidad facilitar la vida de los morosos, ni la de los Rinconetes y Cortadillos existentes en todos los países; es una adecuada respuesta de la política social que debe ser uno de los objetivos prioritarios de la Unión Europea, si pretende ser algo más que una Institución de mercaderes.

Cuando nuestros  estudiosos y técnicos legisladores terminen de ofrecernos el texto refundido de la legislación concursal debería existir una conciencia social de necesidad de fijar principios de aplicación de la segunda oportunidad, que eviten una divisón social ente los que la disfruten, los que puedan acudir a ella y los que no la dispongan.

No es política económica, es política social.

¿Seríamos capaces, en España, de establecer un sistema de segunda oportunidad ejemplo para el resto de los países de la Unión Europea, o como hasta ahora, un ejemplo de kafkiana regulación de innegable rentabilidad para el colectivo de la salud mental?

Buen fin de semana

Javier Carbonell

 

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