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TRES PRINCIPIOS Y UN COLADOR, PERO ¿COBRAMOS?

Nuestra compañera de la Sección, Eunate Zubizarreta, bajo el título “El Regalo del  Santander”, publicado en ALICANTEPRESS, advierte sobre el marketing existente bajo apelativos tan sugerentes como los Bonos de Fidelización, dirigidos a los inversores del Banco Popular con el pretendido fin de compensar la pérdida de su inversión.

La pregunta del cliente, o del interviniente en una Insolvencia es si cobra, o en términos coloquiales “de lo mío qué”.

Aunque la Ley Concursal optó por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema (II. Ex. M.), el Mercado de la Insolvencia se rige por los de Eficiencia, Estabilidad y Solidaridad, pudiendo, cada uno de estos, englobar otros subprincipios, pero que rigen no sólo en el concurso sino también en puestos paraconcursales, preconcursales y extra concursales.

Al efecto de saber si se cobra,  cuánto le corresponde a cada uno en ese Mercado, los indicados principios y subprincipios, no siempre recogidos en la norma legal, deben pasar por el colador de la Discrecionalidad judicial.

Un ejemplo de esta teoría lo dan los supuestos de hecho examinados en las SSTS 152/16, de 11 de marzo, 187/16, de 18 de mazo, 225/17, de 6 de abril y las 533 y 534/17, 560/17, de 16 de octubre y 571/17, de 23 de octubre, relativas a los derechos al cobro del arancel de los administradores concursales en supuestos de insuficiencia de masa activa (art. 176 bis).

El Tribunal Supremo siempre es muy respetuoso con los hechos que le llegan fijados de la instancia y no se duda de que, en la apreciación de si el administrador concursal va a cobrar la Discrecionalidad judicial es absoluta.

Otra cuestión es su control.

Buen fin de semana,

Javier Cabonell

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RETRO O VINTAGE

Desde la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, número 539/2012, de 10 de septiembre, recurso 2149/12, existen  unos criterios muy definidos respecto a la acumulación de acciones ante el Juzgado de lo mercanti, cuando una o algunas de las acciones ejercitadas correspondía a los Juzgados de primera instancia (reit. SSTS 23.05.13 y 18.04.16).

La SAP de Alicante, número 323/2017, de 10 de julio, rec. 210/17, rechaza acumular, a un incidente concursal de resolución de arrendamiento urbano y reconocimiento de deuda contra la  masa la acción del acreedor arrendador contra el subarrendatario que se había obligado, como garante del arrendatario  luego concursado, frente al propietario/arrendador, a pesar de que la propia sentencia reconoce legitimación pasiva al subarrendatario a los efectos de la resolución contractual y subsiguiente extinción del subarrendamieno, en el mismo incidente.

La tutela judicial efectiva,  que sirvió a la doctrina del Pleno de la Sala 1ª para admitir la competencia de los Juzgados de lo mercantil sobre las acciones de reclamación de cantidad y   responsabilidad de los administradores no se ha aplicado, en este caso, a un supuesto donde existe identidad de razón constitucional, como el litigio resuelto por nuestra Audiencia, que debiera haber merecido una motivación más exigente que el de remitir al sufrido arrendador a otro juzgado para obtener la tutela derivada de una sola relación, trina.

No todo es déjà vu, porque no sólo los vinos ganan calidad con el tiempo y nuevas tierras.

Es lo que cabe concluir tras la lectura del trabajo publicado en el Anuario de Derecho Concursal n° 42/17, por FUENTES DEVESA, sobre “La calificación  concursal en caso de convenio. Especial referencia a los supuestos de incumplimiento de convenio e insolvencia sobrevenida”.

Nada dogmático, bien construido y documentado, evidencia la experiencia del autor, acumulada como juez de lo mecantil demostrando las  distintas situaciones  y respuestas judiciales que la práctica del foro nos brinda como ejemplo de lo poliédrico que resulta el Derecho y siempre concluyendo con una más que razonable opinión personal.

Siempre es bueno no confundir lo retro con lo vintage.

Buen fin de semana,

Javier Carbonell 

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ZOMBIS CONCURSALES

Con la que está cayendo en el noreste de la península pocos filósofos han salido a explicar la importancia de la ficción como explicación a los fenómenos sociológicos que nos tienen subyugados a más de uno.

En cambio, los juristas manejamos perfectamente esas construcciones mentales creadas intencionadamente para generar, por consenso, un efecto jurídico determinado sin importar que sean  falsas o puedan serlo, eso que Bentham consideraba una sífilis del derecho inglés “llevando a todo el sístema un principio de corrupción”, lo que para Ihering eran las “mentiras blancas” y que se conoce, desde Vaihinger, con el sintagma “como si”.

Nuestra compañera Dolores Ramos, en la red Linkedin, nos avisaba de la noticia recogida en el diario Expansión sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, que es del Pleno, donde se considera que las sociedades extinguidas y con hoja registral cancelada por virtud del Auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa, siguen ostentando personalidad para ser demandadas, es decir, legitimación. 

Cierto, la ficción jurídica debe llevarse hasta sus últimas consecuencias para no perjudicar derechos de terceros, pero eso no deja de ser la continuación de la ficción. Algo falso, que todos sabemos que lo es y lo consentimos con efectos jurídicos.

Tan interesante como esa sentencia es la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado  de 30 de agosto de 2017 (BOE 21.09.17), donde se recurre la decisión de no inscripción de una escritura de adopción de acuerdos de disolución, liquidación, reparto del haber líquido y extinción de la sociedad porque ya estaba extinguida y cerrada la hoja registral por Auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa. La DGRN estima el recurso en coherencia con la sentencia del Tribunal Supremo referida anteriormente y eso a pesar de que el activo repartible era de sesenta y cinco con sesenta y tres euros.

Las ficciones jurídicas también generan monstruos, de “aliento pestilente” decía el exagerado de Bentham, porque gastarse el coste de la junta, de la elevación a públicos de los acuerdos; los regístrales y los recursos creo que tiene un coste superior a 65,63 €., de la que responderán los socios frente al valiente acreedor que se lo reclame.

Esas sociedades extinguidas, pero como si no lo estuvieran, vagan  por el mundo jurídico como verdaderos zombis, zombis concursales, como los navegantes del siglo XVI, que comentaba Hevia Bolaños en su Curia Philipica, que “ni se cuentan entre los vivos ni entre los muertos sino por medio entre ellos, por ser incierta y peligrosa la navegación, por lo cual se encuentran entre las miserables personas, y como tales los favorecen las leyes”.

Es lo que hay.

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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CATALUNYA CONCURSAL

Mientras las luchas de poder político se baten bajo los criterios del Derecho Constitucional, hay Administraciones Públicas  que trabajan mucho más cerca del ciudadano que otras; así, resultan envidiables los esfuerzos del Parlamento catalán por acercar las normas privadas a las realidades sociales de su ámbito territorial y en ocasiones  personal de su competencia y esto se demuestra en modernas soluciones del Código Civil  de Cataluña, desde las normas familiares, pasando por las sucesorias y las regulatorias de la comunidad de bienes, por citar algunas.

Todo ello se une, en el ámbito del Mercado de la Insolvencia, a la ya reconocida y prestigiosa contribución de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y a la inestimable perspicacia de las soluciones avanzadas por los abogados y economistas catalanes, de secular tradición antes incluso del asunto de la Barcelona Traction, cuando no de la ley Cambó.

Mientras, en la Comunidad Valenciana, y otras, se debate sobre la constitucionalidad de sus intentos de asumir competencias estatales en materia de Derecho Civil y bajo el mantra de la Unidad de Mercado no se sabe dónde estamos, la iniciativa de la Consellería de Justicia de la Generalitat de Cataluña de crear una institución concursal de acompañamiento, que ayude a los insolventes que quieran acogerse a la mal llamada segunda oportunidad, es un nuevo acierto que demuestra que, cuando los poderes públicos están cerca del ciudadano logran una legitimidad que, en ocasiones, malgastan con otras medidas dirigidas más a  acaparar cuotas de poder político que por satisfacción del interés público en general.

A la posibilidad prevista por las políticas de la Consellería, de personal especializado en materia de insolvencia, que asista al insolvente antes, durante y tras la propuesta de exoneración del pasivo insatisfecho, así  como la necesaria coordinación con comisiones de asistencia social en materia de vivienda o emergencia social, se suma la previsión de una dotación presupuestaria para pagar a los mediadores puestos a disposición del insolvente.

Creo que dichas medidas, que deberían coordinarse con la normativa sobre asistencia jurídica gratuita, es un acierto y desearíamos que la situación política no estropeara esa avanzada iniciativa de la Generalitat de Cataluña, que debería ser emulada por otras Comunidades, como un ejemplo del aviso de que los árboles de las pretensiones independentistas no nos deben dejar de ver la realidad de las ventajas de una sociedad mucho mejor organizada que otras.

¡Visca la Catalunya concursal!

Buen fin de semana,

Javier Carbonell

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PELIGROS PROCESALES

La sentencia de 11 de mayo de 2017, recaída en un recurso de apelación (rec. 127/2007), ante la Sección Octava, interpuesto por Vectalia en el concurso del Elche CF SAD, plantea varias cuestiones procesales de discutida ortodoxia procesal, aunque al final estime el recurso por una mera cuestión de sentido común en el examen de la contabilidad teniendo en cuenta las pretensiones y hechos obstativos de las partes.

Es sabido y especialmente desde la aprobación de los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario  por infracción procesal, del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017, que la jurisprudencia civil exigía, como requisito de admisibilidad del extraordinario por infracción procesal no establecido en la Ley, la exigencia de reclamar el complemento o correción de sentencia en los casos de alegada ausencia de motivación o incongruencia.

Este requisito, parecido a la exigencia de impetrar el art. 241 LOPJ, antes de acudir al amparo constitucional, para colmar la subsidiariedad, llegó también a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que está inadmitiendo casaciones contencioso administrativas por no haber solicitado aquel complemento o corrección de sentencia, antes de acudir a la extraordinaria casación. Algo que todavía no exigen ni la Sala Segunda, ni la Cuarta, ni la Quinta.

Peligrosísino criterio, el de la SAP de 11 de mayo de 2017, cuando rechaza estimar el motivo de infracción de garantías en la primera instancia, al trasladar al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la exigencia no prevista en la Ley, que exigen los tribunales que se encargan de recursos extraordinarios o constitucionales. Muy peligroso criterio que se desmiente asímismo, en la propia sentencia, cuando tiene que dar respuesta motivada al argumento de fondo, reconociendo cierta “incongruencia” aunque más en la aplicación de la ley, en este caso en la normativa contable y probatoria, que en el ámbito de las garantías procesales.

Confiamos que dicho criterio no se extienda en las instancias y apelaciones, porque supondria establecer un criterio de admisibilidad procesal  en un recurso ordinario, como el de apelación, no establecido en la Ley, algo que no ha sido admitido por Tribunal Constitucional, ni Europeo de Derechos Humanos; limitación que sólo han considerado ajustado al derecho al recurso en supuestos de recursos extraordinarios, especialmente porque no está previsto en la Ley, sino que es de creación judicial.

La segunda cuestíón  peliaguda es la consideración, que se vierte en la sentencia comentada, de que la ausencia de motivación de la sentencia de instancia, digo yo, también la falta de exahustividad, generan nulidad de pleno derecho de la sentencia del Juzgado.  Creemos que es una generalización más obiter que otra cosa porque, con plena jurisdicción, el tribunal de apelación puede subsanar dichos defectos sin necesidad de declarar la nulidad de pleno derecho de la sentencia que adolece de tal o tales defectos. Todo dependerá del grado del vicio de la sentencia.

Realmente lo que hace la sentencia de 11de mayo de 2017, es apreciar la prueba de los libros de comercio, en concordancia con la prueba documental que fundamentan los asientos contables, según los criterios de la sana crítica y por eso estima el recurso de apelación. Muchas cuestiones de motivación e incongruencia suelen ser quebrantamientos claros de la sana crítica, es decir una insuficiente o defectuosa apreciación de la prueba sea la  fuente que sea, o una no excesiva dedicación argumentativa, y con estos mimbres el acceso a la casación es casi ilusorio, salvo que se cumplan los requisitos del error patente.

Algo que sólo es posible sostener al que conoce el proceso y por eso aquí acaba cualquier comentario adicional.

Buena semana,

Javier Carbonell

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AUTO 1ª INSTANCIA Nº 3 DE ALBACETE DE 20/07/2017

Estimados compañeros, por deferencia de nuestra apreciada compañera Lola Ramos, adjunto el interesante Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, que acuerda la dispensa de la AC de presentar cuentas anuales en fase de liquidación. Gracias Lola. auto exencion presentar CCAA

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Café Concursal DIEGO ABAITUA

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